У складу са Закључцима Народне скупштине Републике Српске Број: 02/1-021 277/23 од 23. марта 2023. године и објављеним јавним позивом за одржавање јавне расправе у вези са Нацртом Закона о измјенама и допунама Кривичног законика Републике Српске број 08.070/012-651/23 од 19. априла 2023. године, предали смо Министарству правде Републике Српске доставио амандмане на Нацрт Закон о измјенама и допунама Кривичног законика Републике Српске.
У наставку можете видјети који су то амандмани.
„ГЛАВА XVIIa
КРИВИЧНА ДЈЕЛА ПРОТИВ ЧАСТИ И УГЛЕДА
Увреда
Члан 208а.
(1) Ко увриједи другога, казниће се новчаном казном од 5.000 КМ до 20.000 КМ.
(2) Ако је дјело из става 1. овог члана учињено путем штампе, радија, телевизије или других средстава јавног информисања или на јавном скупу или на други начин, због чега је увреда постала приступачна већем броју лица, казниће се новчаном казном од 10.000 КМ до 50.000 КМ.
(3) Ако је учинилац био изазван недостојним понашањем увријеђеног или је оштећени пред судом прихватио његово извињење због учињеног дјела, суд га може ослободити казне.
(4) Ако је увријеђени увреду узвратио, суд може оба или само једног учиниоца ослободити од казне.”
Амандман 1
Образложење:
Погледамо ли значење ријечи „увреда” у Рјечнику српског језика Матице Српске на страни 1366. видјећемо да су то „речи, поступци и др. којима се код некога изазива душевна бол, непријатно осећање, вређа достојанство”. Према томе, сам појам увреде јесте дефинисан на начин да се може учинити на разне начине, докле год му је посљедица једна од наведених, а то опет зависи добрим дијелом и од личности „оштећеног”, јер неће све ријечи или поступци код свих изазвати непријатно осјећање или душевну бол истог интензитета.
Један од основних принципа кривичног права, јесте „nulla poena sine lege certa”, што значи да се не могу кажњавати грађани уколико кривично дјело није прописано законом, али тако да су сви појмови јасно одређени и разумљиви. Криминализација увреде у прекршајном аспекту извршена је доношењем Закона о јавном реду и миру, те је иста прописана чланом 8. у којем је наведено: „Ко грубим вријеђањем другог лица на политичкој, вјерској или националној основи или другим безобзирним понашањем изазове осјећање физичке угрожености или узнемирености грађана казниће се новчаном казном од 200 КМ до 800 КМ.” Описани прекршај, за разлику од бића кривичног дјела увреде у Нацрту, прописује основе вријеђања и понашања, затим прописује посљедицу која се огледа у осјећају физичке угрожености или узнемирености грађана.
У Нацрту којим је прописано кривично дјело увреде, не затичемо наступајућу посљедицу нити било какав опис радње која би могла чинити увреду, другим ријечима законодавац кажњава за увреду, али је нигдје не дефинише. Ако би се усвојиле ове измјене и допуне, грађани не би знали са сигурношћу шта је забрањено и како да се у свакодневној комуникацији осигурају да не почине ово кривично дјело. А слиједом тога, ни лица која буду морала да примјењују ове одредбе неће имати јасно постављене критеријуме за одређивање појма увреде. Ту лежи друга, можда и опаснија посљедица непрецизне и нејасне одредбе, а то је да ће се значење и домашаји саме одредбе дефинисати кроз праксу. Ово представља еклатантан примјер непрецизне и нејасне норме, која не би смјела да се унесе у наш Кривични законик, јер би тако нестао сваки привид правне сигурности који имамо.
Такође, како је термин „увреда” веома субјективан и отворен за широка и различита тумачења, постоји ризик да ће он бити тумачен на произвољан начин. Због нејасне и прешироке природе оваквог регулисања, може се десити да се са њим онемогуће нпр. политичке карикатуре или сатира јавних личности.
„Клевета
Члан 208б.
(1) Ко о другом износи или проноси нешто неистинито што може шкодити његовој части или угледу, знајући да је то што износи или проноси неистина, казниће се новчаном казном од 8.000 КМ до 30.000 КМ.
(2) Ако је дјело из става 1. овога члана учињено путем штампе, радија, телевизије или путем друштвених мрежа, на јавном скупу или на други начин, због чега је оно постало доступно већем броју лица, казниће се новчаном казном од 15.000 КМ до 80.000 КМ.
(3) Ако је оно што се износи или проноси довело или могло довести до тешких посљедица за оштећеног, учинилац ће се казнити новчаном казном од 20.000 КМ до 100.000 КМ.”
Амандман 2
Предложени члан се брише
Образложење:
Кривично дјело клевете је предвиђено тако да, за разлику од клевете у грађанском праву дефинисане Законом о заштити од клевете Републике Српске, није потребно да је за оштећеног уопште наступила штета. Напротив, законописац је предвидио да је клевета оно изражавање које „може штетити нечијој части и угледу” без обавезе да до те штете и дође. Опет, слично претходном дјелу, долазимо у ситуацију да у кривичним дјелима љествицу спуштамо испод стандарда која смо установили у прекршајима или у грађонскоправној заштити. Ово указује да примарни циљ овог дјела није заштита оштећених (јер не морају ни бити оштећени), него заправо само кажњавање оних који би могли да износе или проносе неке информације.
Када је у питању квалификовани облик овог дјела које се огледа у чињењу изношења и проношења путем телевизије, радија, штампе, друштвених мрежа, јасно је да се фокус ставља на јавну критику и демистификује циљ ових измјена и допуна, а то је „застрашивање” јавности. Овдје није ријеч само о томе да је клевета криминализована, него и како је то учињено. А учињено је нејасно, непрецизно, без јасне заштите оштећених и са очигледним фокусом на проширивању круга учинилаца.
„Изношење личних и породичних прилика
Члан 208в.
(1) Ко износи или проноси штогод из личног или породичног живота неког лица што може шкодити његовој части или угледу, казниће се новчаном казном од 10.000 КМ до 40.000 КМ.
(2) Ако је дјело из става 1. овог члана учињено путем штампе, радија, телевизије или путем друштвених мрежа или на јавном скупу или на други начин, због чега је оно постало доступно већем броју лица, учинилац ће се казнити новчаном казном од 20.000 КМдо 100.000 КМ.
(3) Ако је оно што се износи или проноси довело или могло довести до тешких посљедица за оштећеног, учинилац ће се казнити новчаном казном од 25.000 КМ до 120.000 КМ.
(4) Истинитост или неистинитост оног што се износи или проноси из личног или породичног живота неког лица не може се доказивати, осим у случајевима из члана 208д.овог законика.”
Амандман 3
Предложени члан се брише
Образложење:
Ово кривично дјело чини онај „ко износи или проноси штогод из личног или породичног живота неког лица што може шкодити његовој части или угледу“. Опет је јасно да је ова одредба потпуно непрецизна и нејасна, а додатно не поставља ни потребу стварног наступања штете за оштећеног. Битно је само да се износи нешто што према процјени онога ко буде примјењивао ову одредбу има квалитет да може наштетити угледу и части неког лица, без потребе да до те штете и дође. Још занимљивије је што није уопште дефинисано шта је то „штогод из личног или породичног живота” и на шта се све односи. Оваква одредба не би смјела да буде дио правног система Републике Српске. Ово нарочито ако имамо у виду став 4. предложеног члана који изричито наводи „Истинитост или неистинитост оног што се износи или проноси из личног или породичног живота неког лица не може се доказивати”. Ово би врло лако могло да се тумачи као да је ирелевантно да ли је изнесено тачно.
И овдје је ситуација са квалификованим обликом иста, уз једну новину. Поред раније наведеног начина изношења и проношења као квалификаторне околности, законописац је увео и могућност наступања „тешких посљедица за оштећеног”. Наравно, ни ово се не дефинише. Чак није ни потребно да су посљедице наступиле. И на крају, поставља се питање ко и како дефинише тешке посљедице које су могле да наступе и како би се то доказивало у судском поступку?
„Јавно излагање порузи због припадности одређеној раси, вјери или националности
Члан 208г.
Ко јавно изложи порузи или презиру лице или групу због припадности одређеној раси, боји коже, вјери, националности или због етничког поријекла, сексуалног опредјељења или родног идентитета, казниће се новчаном казном од 20.000 КМ до 100.000 КМ.”
Амандман 4
Предложени члан се брише
Образложење:
Kривични законик већ предвиђа слично кривично дјело у члану 359 „Јавно изазивање и подстицање насиља и мржње“: „(1) Kо путем штампе, радија, телевизије, компјутерског система или друштвене мреже, на јавном скупу или јавном мјесту или на други начин јавно позива, изазива или подстиче или учини доступним јавности летке, слике или неке друге материјале којима се позива на насиље или мржњу усмјерену према одређеном лицу или групама због њихове националне, расне, вјерске или етничке припадности, боје коже, пола, сексуално опређељења, инвалидитета, родног идентитета, поријекла или каквих других особина, казниће се новчаном казном или казном затвора до три године.“
У овом случајупрактично долази до дуплирања сличних одредби, и не видимо потребу за додавањем нових чланова закона, када се постојећи чланови евентуално могу дорадити, уколико се кроз праксу укаже потреба за тиме.
„Искључење противправности код кривичних дјела против части и угледа
Члан 208д.
Нема кривичног дјела из чл. 208а. до 208в. овог законика ако се ради о увредљивом изражавању или изношењу нечег неистинитог у научном, стручном, књижевном или умјетничком дјелу, у вршењу дужности прописане законом, новинарског позива, политичке или друге јавне или друштвене дјелатности или одбрани неког права, ако из начина изражавања или из других околности произлази да то није учињено у намјери омаловажавања, или ако лице докаже истинитост свог тврђења, или да је имало основаног разлога да повјерује у истинитост онога што је износило или проносило.”
Амандман 5
Предложени члан се брише
„Гоњење за кривична дјела против части и угледа
Члан 208ђ.
(1) Гоњење за дјела из чл. 208а. до 208в. овог законика предузима се по приједлогу.
(2) Ако су дјела из чл. 208а. до 208в. овог законика учињена према умрлом лицу, гоњење се предузима по приједлогу брачног друга или лица које је са умрлим живјело у трајној ванбрачној заједници, сродника у правој линији, усвојиоца, усвојеника, брата или сестре умрлог лица.”
Амандман 6
Предложени члан се брише
„Јавно објављивање пресуде за кривична дјела против части и угледа
Члан 208е.
(1) Пресуда којом је оглашен кривим учинилац кривичног дјела против части и угледа извршеног путем штампе, радија, телевизије, компјутерског система или мреже или другог средства јавног информисања или комуникације објавиће се у цијелости или дјелимично о трошку учиниоца.
(2) Суд ће у пресуди одредити начин њеног објављивања, при чему ће, увијек када је то могуће, одредити да то буде у истом средству јавног информисања или комуникације у којем је кривично дјело учињено.”
Амандман 7
Предложени члан се брише
Образложење:
У складу са захтјевима за брисање одредби из чланова 208а., 208б., 208в., 208г. одредбе 208д., 208ђ. и 208е. Нацрта постају непотребне и стога је неопходно и њихово брисање.
ГЕНЕРАЛНИ КОМЕНТАРИ НА ПРЕДЛОЖЕНИ НАЦРТ ИЗМЈЕНА И ДОПУНА КРИВИЧНОГ ЗАКОНИКА РЕПУБЛИКЕ СРПСКЕ
ПИТАЊЕ УСКЛАЂЕНОСТИ СА УСТАВОМ И ЕВРОПСКОМ КОНВЕНЦИЈОМ
Члан 10. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (Европска конвенција; Конвенција) је конкретизован у судској пракси Европског суда за људска права у Стразбуру (Европски суд). Из те судске праксе су проистекла поједина обавезујућа правила, које све државе које су ратификовале конвенцију, као што је наша, морају спровести.
Европска конвенција, не само да непосредно важи, него је и најјачи извор права, па сходно томе сви други прописи морају бити у складу с њом, као и предметна измјена Кривичног законика. Предложени Нацрт закона супротан је усвојеним правним стандардима Европског суда, не само у дијелу који се односи на кривично гоњење и тежину казне већ и на стандард у којем су политичари и јавне личности дужни да трпе већи степен критике, па макар та критика имала шокантне или непримјерене облике, али ако је од јавног интереса и такав облик изражавања ужива заштиту члана 10. Европске конвенције. То проистиче из природе њихове дјелатности; они су окренути својим дјеловањем јавности; они се, и захваљујући медијима, представљају јавности најбоље што могу; и отуда, по природи те дјелатности, морају бити спремни да трпе више него остали.
Овај Нацрт поништава утврђене правне стандарде Европског суда, што имплицира да ће пред Уставним судом Босне и Херцеговине и Европским судом држава губити поступке и напослијетку морати ускладити своје законодавство са Европском конвенцијом.
ПИТАЊЕ ЛЕГИТИМНОСТИ КРИМИНАЛИЗАЦИЈЕ КЛЕВЕТЕ
Основна идеја код доношења постојећих закона о клевети у којима је извршена декриминализација клевете била је допринос већој слободи изражавања медија и општој демократизацији друштва. Такав став имају и различите међународне организације којих је Босна и Херцеговина чланица, а са њом и Република Српска као њен дио, као што су Савјет Европе, Организација за европску безбједност и сарадњу (ОЕБС; ОСЦЕ) и Организација Уједињених нација (УН).
Парламентарна скупштина Савјета Европе, односно Савјет Европе, у својој познатој Резолуцији „Ка декриминализацији клевете” наводи да је потребно да се осигура да грађанско право пружа ефикасну заштиту достојанства особа погођених клеветом.
Став Представника ОЕБС-а за слободу медија је да новинари не би требало да се суочавају са кривичним прогоном за свој рад, иако се то дешава у многим државама, веома често због писање критичких прича о јавним званичницима или институцијама. С тим у вези Представник се залаже за потпуну декриминализацију клевете и разматрање таквих случајева у органима за рјешавање спорова или грађанским судовима.
Комитет за људска права Уједињених нација је заузео став да државе треба да размотре декриминализацију клевете.
Специјални извјестилац УН-а за слободу мишљења и изражавања, Представник ОЕБС-а за слободу медија и Специјални извјестилац Организације америчких држава за слободу изражавања су у заједничкој декларацији нагласили да клевети није мјесто у кривичним законима и да то није оправдано ограничење слободе изражавања, односно да клевету треба елиминисати из свих кривичних закона и по потреби замијенити одговарајућим грађанским законима о клевети. Ова тијела су заједно са Специјалним извјестиоцем за слободу изражавања и приступ информацијама Афричке комисије за људска права и права народа нагласили и да је клевета у оквиру кривичних закона једна од десет највећих пријетњи слободи изражавања.
Резолуцијa 76/173 Генералне скупштине УН-а о безбједности новинара и питању некажњивости, која је усвојена 2021. године и подржана од стране Босне и Херцеговине позива владе да осигурају да се закони о клевети не злоупотребљавају како би се цензурисали новинари и мијешало у њихов рад, те „да, по потреби, ревидирају и укину такве законе, у складу са обавезама Држава према међународном праву о људским правима”.
У извјештају Савјету за људска права од стране Специјалне извјеститељице за промоцију и заштиту права на слободу мишљења и изражавања о „Дезинформацијама и слободи мишљења и изражавања“, потврђено је да се „кривично право треба користити само у веома изузетним и најгорим околностима подстицања на насиље, мржњу или дискриминацију. Закони о кривичној клевети представљају насљеђе колонијалне прошлости и за њих нема мјеста у модерним демократским друштвима. Треба их укинути”. Слично томе, у извјештају Савјету за људска права о „Јачању слободе медија и безбједности новинара у дигиталном добу”, потврђено је да „Државе требају укинути кривичну клевету и подривачке законе о клевети, као и законе који криминализују критику државних институција и дужносника. Kриминализација говора (осим у најгорим случајевима позивања на насиље и мржњу) је несразмјерна, гуши новинарство и штети демократском дискурсу и учешћу јавности”.
Поред наведеног, Специјална извјеститељица за промоцију и заштиту права на слободу мишљења и изражавања и Специјални извјеститељ за права на слободу мирног окупљања и удруживања су и директно 10. марта ове године затражили од наших власти да повуку предложене измјене и допуне Kривичног законика Републике Српске и одустану од криминализације изражавања путем система кривичног права.
Ово кратко образложење међународних стандарда указује да међународноправни оквир у области људских права не даје за право Народној скупштини да кроз кривично право криминализује клевету и увреду.
Закони који су код нас донесени су донесени усвајањем рецентних европских стандарда у овој области, израженим понајприје у члану 10. Европске конвенције, те јуриспруденцији Европског суда за људска права у Стразбуру.
Став Европског суда за људска права је да слобода изражавања не треба превише да се ограничава. Ипак, дозвољавају се одређена ограничења на основу одредби из Европске конвенције. Дакле, иако сам члан 10. Европске конвенције експлицитно не искључује кривичноправно гоњење за клевету, јасан је став Европског суда у његовим одлукама да је међу различитим мијешањима у слободу изражавања након што је нешто изречено, за саму слободу изражавања најопаснија кривична осуда и казна. Чак и у случајевима кад су кривичне казне релативно мале новчане казне, Европски суд је увијек против њих, јер могу представљати имплицитну цензуру. Стога се регулисање одговорности за клевету у грађанскоправној области још 2002. године сматрало великим кораком напријед у остварењу највиших међународних стадарда у домену слободе изражавања.
ЗБОГ ЧЕГА БИ СЕ ПОНОВНА КРИМИНАЛИЗАЦИЈА КЛЕВЕТЕ СМАТРАЛА ОПРАВДАНОМ? КРИВИЧНЕ САНКЦИЈЕ СУ „ПОСЉЕДЊЕ” СРЕДСТВО
Јасно је да држава мора постићи баланс између два заштићена права – права на слободу изражавања са једне стране и права на углед са друге стране. Али, држава то већ чини процесуирајући клевету у грађанском поступку. Грађани одговорни за клевету плаћали су и плаћају одштете од неколико хиљада конвертибилних марака, уз обавезу објаве деманта и извињења.
Не можемо рећи да оштећени грађани којима је повријеђен углед клеветничким изражавањем нису добијали правичну сатисфакцију. Напротив, сваки пут када је грађанин злоупотребљавао слободу изражавања и тиме наносио штету нечијем угледу он је одговорао пред судом. Имајући у виду бројне тужбе у области заштите од клевете, веће и мање новчане накнаде, сасвим се објективно и логично намеће питање због чега држава сматра тренутно стање заштите права на углед неефикасним и недовољним?
Министарство правде је образлажући разлоге за доношење закона само нагласило да одређене земље прописују кривична дјела против части и угледа, а да је изношење неистина и личних и породичних прилика одређених категорија превазишло сваку норму друштвено прихватљивог понашања и на сваки начин обезвриједило људско достојанство, тјелесни и духовни интегритет, човјекову приватност, као и лични и породични живот. Дакле, уопште нису дати стварни разлози, сем општих мјеста, због којих би се требало приступити криминализације клевете и увреде. Није урађена анализа досадашње примјене Закона о заштити од клевете и Закона о јавном реду и миру, нити је назначено због чега су грађанскоправна и прекршајноправна заштита неефикасне, а није урађена ни детаљна анализа стања у друштву у погледу могућих кривична дјела, па је неопходно пребацивање у кривичноправну сферу.
Посматрајући ово, остаје апсолутно нејасна криминализација клевете и увреде кроз одредбе Kривичног законика.
Када се ограничава слобода изражавања, њена ограничења морају бити „посљедња” линија одбране од одређеног поступања и морају бити уско тумачена на начин да ограниче само оно делање за које је апсолутно неопходно да се ограничи. Дакле, ограничавање слободе изражавања, кроз у овом случају Кривични законик, мора да дође као ultima ratio (посљедње средство), и то онда када нема блажих рјешења. Међутим, блажа рјешења постоје, и то у оквиру грађанског права. Због чега онда постоји потреба да се прописују тежа рјешења која могу да прекомјерно ограниче слободу изражавања?
Такође, ограничење би требало да буде „разумно”. „Разумност” у ограничавању права подразумијева да ограничење које се намеће није произвољно или прекомјерне природе изван онога што се захтјева у интересу јавности. Изражавање може бити ограничено само у најнеопходнијем облику и такво ограничавање не смије да буде произвољно или претјерано. Уколико би ограничење било прешироко, то уједно има и ефекат одвраћања па и застрашивања грађана да слободно изражавају своје мисли.
Враћање клевете и увреде у оквир кривичноправног регулисања не би био разуман чин. Како је клевета већ дефинисана у оквиру грађанског права, поставља се оправдано питање због чега би је требало дефинисати и у кривичном праву? Како је увреда већ дефинисана у оквиру прекршајног права, поставља се оправдано питање због чега би је требало дефинисати и у кривичном праву? У стварности, новчана надокнада и објављивање пресуде које се могу добити у грађанској парници или новчана казна у прекршајном поступку требало би да буду довољна средства за одвраћање од чињења клевете и увреде.
КРИВИЧНЕ САНКЦИЈЕ ПРЕВИШЕ ОГРАНИЧАВАЈУ СЛОБОДУ ИЗРАЖАВАЊА
У складу са праксом људских права и обезбјеђивања што више слободе за грађане, није добро превише регулисати и ограничавати слободу изражавања, јер у случају нпр. превеликих казни за одређена изражавања, веома лако може да се деси да та изражавања због страха у потпуности нестану. Слобода изражавања треба да буде што је више слободна, а њена ограничавања треба да се дешавају само као најнужнија и посљедња мјера. Велике казне прописане у Нацрту закона, као и сама могућност кривичне осуде, ће свакако имати одвраћајући ефекат за слободно изражавање појединаца.
Различита европска и међународна тијела која се баве људским правима критиковала су и критикују изрицање кривичних санкција у случајевима клевете. Ова критика је посебно укоријењена у страховима да кривичне санкције, у поређењу са грађанским поступцима имају већи потенцијал да генеришу одређени одвраћајући ефекат (чак и ефекат застрашивања) на слободу изражавања.
Кажњавање новинара, активиста, истакутих појединаца и свих осталих грађана кроз клевету која је дефинисана као кривично дјело веома је велика сметња слободи изражавања и повлачи за собом стање да, упркос чињеници да је њихов рад у служби јавног интереса, стално морају да преиспитују своје изражавање и да страхују од кривичне осуде. Сљедствено томе и читаво друштво трпи посљедице када се нпр. новинарима запуше уста оваквим притиском, јер грађани не могу да (лако/лакше) долазе до битних информација које су пружали новинари.
Такође, кривично гоњење појединца оставља траг на гоњеног, па макар не дошло и до његове осуде. Клевета која се прописује кроз кривичне законе, посебно је подложна злоупотребама како би се ућуткали противници, критичари и неистомишљеници. Многе студије релевантних међународних институција, као што су ОЕБС и Савјет Европе, као и праћење група за слободу медија указују да се и даље у неким земљама воде кривични поступци против неистомишљеника као освета за нежељене истраге или коментаре.
Често се као аргумент за кривично процесуирање клевете наводи и да кривичне осуде некада нису уопште толико тешке, и да су новчане казне благ начин кажњавања. Међутим, покретање кривичног поступка због кривичног дјела клевете са собом носи и посебан проблем примјене кривичног права у оваквим случајевима чак и у случајевима блажег кажњавања. И Европски суд се изјаснио о овом проблему. Тако је нпр. у случају Дабровски против Пољске Европски суд констатовао да, иако је казна изречена Олгиерду Дабровском била релативно блага (око 330 евра), и иако је поступак против њега условно обустављен, домаћи судови су ипак утврдили да је г. Дабровски починио кривично дјело клевете. Као посљедица тога, он је имао кривични досије. У случајевима код нас то би могло, кроз посљедице осуде, ограничити право на запошљавање оних који су кривично осуђени за клевету. Поред тога, сама чињеница да је неко осуђен за кривично дјело и да се његово име налази у казненој евиденцији дјелује стигматизујуће на ту особу.
Штавише, иако казна у овом случају није спријечила Олгиерда Дабровског да се изрази, његова осуда је представљала једну врсту цензуре која би га обесхрабрила да у будућности поново изнесе критике те врсте. Такво увјерење може да вјероватно одврати грађане од доприноса јавној расправи о питањима која утичу на живот заједнице. По истом принципу, такво увјерење може ометати и све остале у обављању њихових задатака пружања информација и чувања јавног интереса. У овом Нацрту су предвиђене и веће казне од ове о којој је расправљао Европски суд, и према Нацрту иду и до више десетина хиљада КМ, па је стога притисак на слободу изражавања још већи.
НЕОПХОДНОСТ У НАШЕМ „ДЕМОКРАТСКОМ ДРУШТВУ”
Велико питање је и да ли је ограничење слободе изражавања путем кривичноправног дефинисања клевете у Републици Српској неопходно у друштву које жели да се назове „демократским”.
Наиме, свако ограничавање слободе изражавања треба да правилно успостави равнотежу између супротстављених појединачних и општих интереса. У том смислу заштита слободе изражавања подразумијева и прављење разлике између изражавања које је шокантно, али не и неоправдано погрдно или увредљиво и изражавања које је усмјерено на кршење права и слобода других.
Тако нпр. уколико неко позива на насиље и мржњу путем свог говора, он треба бити кривично санкционисан, јер његово изражавање може произвести огромне негативне посљедице. У Републици Српској он се може процесуирати кроз прописано кривично дјело јавног изазивања и подстицања насиља и мржње. Међутим, уколико новинар објави одређени текст у коме нема позива на мржњу или насиље, и у оквиру којег се откривају одређене нелегалне радње неког лица, не постоји сврха кривичног кажњавања таквог изражавања. Надаље, уколико је текст истинит, откривена је афера и ту треба да се укључи тужилаштво, али поводом радњи тог лица. Уколико се у тексту наводе лажне тврдње, то лице има право да кроз грађански поступак добије задовољење правде. Новинар ће му у случају побједе у парници морати нпр. надокнадити штету и јавно објавити пресуду, односно то да га је клеветао. У демократском друштву то је сасвим прихватљива санкција за овакво изражавање.
Велики проблем је и што предложене измјене не препознају појам „јавног интереса”, што значи да ће починилац бити осуђен иако је нпр. износио информације од јавног интереса. Дакле, измјене Kривичног законика лако могу одвратити људе од говора о проблемима у друштву, као и од критиковања незаконитости и лоших поступака власти.
НЕПРОПОРЦИОНАЛНОСТ МЈЕРА
Рестриктивне мјере које се намећу законима морају бити у складу са принципом пропорционалности и требало би да буду одговарајуће за постизање своје заштитне функције, као и сразмјерне интересу који се штити.
То значи да се ограничења слободе изражавања не могу постављати одокативно и без примјене одређених метода, мјерења пропорционалности и поштовања, како међународноправне регулативе тако и уставноправног система БиХ, али и уз узимање у обзир и мишљења међународних органа који се баве заштитом људских права, од тијела УН-а до Европског суда за људска права.
У предмету Канелопоулоу против Грчке, у случају у коме се радило о наводној клевети коју је пацијент чија се операција искомпликовала упутио љекару, Европски суд је нагласио да би правни лијекови грађанског права били сасвим довољни да заштите углед љекара, да је заиста било утврђено да је оклеветан. Европски суд стоји и на становишту да „доминантан положај који они који су на власти заузимају чини неопходним да исти покажу суздржаност по питању прибјегавања кривичном поступку, посебно када су доступна друга средства за одговарање на наводне критике противника”. Имајући ово у виду, не види се потреба за враћањем клевете у окриље кривичног права, како већ постоје пропорционалније и боље мјере у оквиру грађанског поступка.
Када се прописује одређена одредба, заједно са аранжманима предвиђеним за њену примјену, мора се бити сигуран да је прописивање такве одредбе најмање рестриктивно, као и да намеће терете који нису несразмјерни с обзиром на постизање циљева који се желе постићи, а то су у овом случају чување части и угледа грађана. Начела која владају у демократском друштву траже и да се мијешање у слободу изражавања врши у случају „хитне друштвене потребе” која изискује то конкретно ограничење.
У случају Републике Српске не види се пропорционалност у прописивању кривичног дјела клевете и кривичног дјела увреде. Превасходно, сасвим довољна „казна” за клеветника је тренутно плаћање надокнаде штете оном којег је клеветао и нпр. објава пресуде у средствима јавног информисања, или кажњавање за прекршај у случају увреде, чиме се и постиже сврха ограничења слободе изражавања, односно правично мјерење на тасу ваге права на слободу изражавања и права на заштиту угледа и части појединца. Уколико би, поврх тога, онај који је користио изражавање морао и да пролази кроз кривични поступак због тога што је причао, то никако не би задовољавало пропорционалност у кажњавању и захтјев да је кривичноправно кажњавање увијек „задња мјера”.
Такође, кривичноправно кажњавање би имало већ спомињани одвраћајући ефекат на оне који желе слободно да се изразе. Одвраћајући ефекат у овом смислу може настати не само због могуће санкције, већ и због самог страха од санкција, чак и када би се на крају дошло до ослобађајуће пресуде.
Јасно је и да кажњавања за клевету и увреду у оквиру Кривичног законика нису најмање рестриктивна рјешења. Тренутно се они који врше клевету, уколико изгубе парницу на суду, обавезују да плате новчану надокнаду другој страни, и немају иза себе стигму кривичног дјела, док они који изврше увреду плаћају казну према закону, а у случају кривичноправног регулисања и кажњавања за клевету и увреду, у обзир би долазила новчана казна са теретом кривичног дјела којег би појединац носио иза себе, из чега произлази да кривично кажњавање није најмање рестриктивна мјера.
Закони не би требало да намећу терете који су несразмјерни учињеном преступу. Кривично санкционисање би управо било терет који је несразмјеран учињеном преступу. Тиме бисмо могли доћи у ситуацији да би онај ко користи своју слободу изражавања, а тужилац га због тога гони за клевету или увреду, могао бити друштвено гледан као једнако опасан као онај ко директно шири мржњу и позива на насиље. То представља потпуну девалвацију принципа правичности и уједно означава несразмјерност кажњавања у погледу озбиљности учињеног дјела.
Када је у питању „хитна друштвена потреба” њу такође не можемо да видимо у овом случају. Грађански поступци везани за клевету увелико трају већ двије деценије и почела се градити одређена пракса у том смјеру. У том смислу није јасно због чега постоји хитна друштвена потреба враћања клевете у окриље кривичних санкција, када грађански поступци већ функционишу и дају одређене резултате.
НЕЈЕДНАКОСТ ПРИМЈЕНЕ И ТЕШКОЋА РЕГУЛИСАЊА
Како клевета није кривично дјело у Федерацији БиХ нити у Брчко дистрикту БиХ, дошло би се до ситуације у којој би постојала неједнака права и обавеза у оквиру једне државе. Тако би се у Републици Српској могло кривично одговарати за одређено изражавање, док у осталим дијеловима Босне и Херцеговине то не би био случај. Тиме се грађани у Републици Српској стављају у неравноправан положај и њима се сужава њихова слобода изражавања у односу на грађане у Федерацији БиХ и Брчко дистрикту.
Клевету је веома тешко јасно и прецизно регулисати у оквиру Кривичног законика, на начин који не оставља превише простора за додатна тумачења и злоупотребу овог појма. Са друге стране, у оквиру грађанскоправних поступака већ је развијена одређена пракса у том погледу, а поред тога, у Закону о заштити од клевете су основне ствари у вези са клеветом јасно дефинисане, иако не идеално, али свакако у много већем обиму него што би се то могли урадити у оквиру Кривичног законика. Веома слична ситуација је и са увредом.
ЕДУКАЦИЈА СУДИЈА И ТУЖИЛАЦА
Држава је скоро деценију времена и огромна средства потрошила на едукацију судија који су распоређени у грађанска одјељења и који су досад судили у предметима клевете. И данас се сјећамо да су првих година по ступању садашњег закона на снагу усвајани тужбени захтјеви који су гласили на неколико десетина и стотина хиљада конвертибилних марака! Таква пракса је угасила бројне медије.
Сада смо поново на почетку, с тим што у кривичном поступку оптуженог не сљедује само казна од неколико десетина КМ већ и накнада штете и казна, па ћемо опет доћи до стотину хиљада конвертибилних марака која ће довести не само до гашења медија, већ ће у немогућности плаћања високе новчане казне оптужени неминовно бити осуђен на затворску казну а која може достићи и свој максимум од (двије) 2 године у случају претварања из новчане у затворску.
Сматрамо да овако високе казне и само кривично гоњење апсолутно не представљају равнотежу између два заштићена добра, напротив, стављају примат на част и углед са тенденцијом тоталног одузимања права на слободу изражавања. Оваква легислатива је у директној супротности са, већ устаљеном, праксом Европског суда у Стразбуру, и то би показао први предмет преиспитивања пресуда националних судова пред Европским судом.
ЗАКОН О МЕДИЈИМА
Медијска заједница већ дужи низ година апелује на хитну потребу доношења закона којим би се регулисао рад медија и то: јавност података о медијима и регистар, импресум и идентификација, заштита медијског плурализма, положај уредника, новинара и представника страних медија, дистрибуција медија, привремено чување и увид у медијски запис, посебна права и обавезе у јавном информисању, информисање о судским поступцима, информације о личности, средства и поступци правне заштите, као и казнене одредбе.
Овим законом били би заштићени регистровани медији који су и досад свој посао обављали етички и транспарентно, али би се и спријечило даље емитовање нерегистрованих медија који у пракси највише користе клеветничку пропаганду и говор мржње.
Доношења закона о медијима и јавном информисању и уређење медијског простора облигаторан је услов да би држава уопште могла отићи корак даље и предложити кривично гоњење. Прескакањем регулације медијског простора на пеналну политику представља класичну демонстрацију силе од стране државног апарата, потпуно незаинтересованог да одређену друштвену област уреди на ефикасан начин.
ГОВОР МРЖЊЕ
Говор мржње којем свакодневно свједочимо такође се неосновано ставља медијима на терет, иако је неспорно да су актери говора мржње представници других структура. Како је говор мржње искоришћен као један од разлога за криминализацију клевете, битно је истаћи да се говор мржње као вербални деликт већ налази у Кривичном законику Републике Српске у члану 359. под називом „Јавно изазивање и подстицање насиља и мржње”.
Колико је Тужилаштво заинтересовано и успјешно у борби против говора мржње говори број процесуираних предмета који је неупоредиво мањи у односу на грађанске парнице клевете, па би анализом квалитета рада Тужилаштва на предметима говора мржње као вербалног деликта у ствари могли оцијенити и квалитет рада на другим вербалним деликтима, а што, гледано из угла оштећеног, не пружа адекватну правну заштиту.
Штавише, судска пракса управо показује да оштећени пуно ефикаснију правну заштиту добијају у парничним поступцима јер имају директан приступ суду, у односу на кривичне поступке у којима тужилац доноси одлуку о покретању истраге, подизању оптужнице па и судбини самог имовинско-правног захтјева. Овим доказујемо, да из угла оштећеног, грађани неће добити квалитетнију правну заштиту криминализацијом клевете.
Поред тога, тужилаштва и судови су тренутно преоптерећени великим бројем предмета. Кривичне пријаве које грађани подносе се често и не прегледају и остају само у ладицама појединих тужилаштава. Увођењем клевете у кривичноправно регулисање број предмета би се још више повећао. Колике би размјере утицаја биле на (не)ефикасност и (не)ефективност процесуирања предмета отворено је питање, али је јасно да би дошло до додатног оптерећења тужилаштва и судова, и то за дјело, које се већ ефикасно рјешава у оквиру грађанскоправних механизама.
НОВЧАНЕ КАЗНЕ НЕКАРАКТЕРИСТИЧНЕ
Члан 49. Кривичног законика прописује новчане казне и то у ставу 1: „новчана казна се изриче у одређеном износу, а ако је могуће утврдити приходе и расходе учиниоца кривичног дјела, изрећи ће се у дневним износима.” Већ из овога видимо да законописац није уопште оставио могућност да се адекватно примијени ова одредба, прописујући фиксне износе новчаних казни за кривична дјела.
Став 4. овог члана прописује: „Број дневних износа новчане казне одређује суд примјењујући општа правила о одмјеравању казне. Висину дневног износа суд одређује тако што узима у обзир висину дневног дохотка учиниоца према износу његове тромјесечне нето плате и његова друга примања, као и нужне расходе. Приликом одређивања висине износа новчане казне суд узима у обзир податке који у тренутку изрицања казне нису старији од шест мјесеци.” Из овога се јасно видјела интенција законодавца да се покушају новчане казне прилагодити личности и материјалној ситуацији учиниоца. Циљ овога јесте да му усљед новчане казне егзистенција не би била угрожена.
Управо супротно, предвиђеним Нацртом законописац баш и циља на то да драконским фиксним износима казни угрози егзистенцију лица који су у кругу потенцијалних учинилаца. Ефекат који се тиме постиже је вишеструк, али свакако да ће аутоцензура као материјализација страха од запријећених казни бити најочигледнији ефекат. А очигледно је да је то и циљ, јасан, изричит и нескривен.
Због свега наведеног, предлажемо да предлагач Нацрта Министарство правде Републике Српске усвоји предложене Амандмане и повуче у цијелости Нацрт Кривичног законинка Републике Српске у дијелу који се односи на ГЛАВУ XVIIa КРИВИЧНА ДЈЕЛА ПРОТИВ ЧАСТИ И УГЛЕДА.
